网上支付蛋糕如何分 对搜索引擎竞价排名引发的商标侵权纠纷的思考

　　宋律师，上海专利保护律师，现执业于***律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

网上支付蛋糕如何分

第三方支付市场蛋糕价值几何根据艾瑞咨询的统计，2008年国内网上支付交易额为2743亿元人民币，同比上涨了181%，今年势头似乎更猛，我国网上支付交易额在今年一季度已突破千亿，全年有望突破4000亿。如此味美的蛋糕自然会成为市场各方的争夺对象。公开资料显示，目前

　　第三方支付市场蛋糕价值几何根据艾瑞咨询的统计，2008年国内网上支付交易额为2743亿元人民币，同比上涨了181%，今年势头似乎更猛，我国网上支付交易额在今年一季度已突破千亿，全年有望突破4000亿。如此味美的蛋糕自然会成为市场各方的争夺对象。公开资料显示，目前第三方支付业务市场排名第一位是支付宝，第二位是财付通，第三位是银联的CHINAPAY.但不久前中国银联做出重要战略调整，把推广网上支付业务列入今年的工作重点之一，并以国家队作为“卖点”，大有重新分割蛋糕之势。而支付宝公众与客户沟通部负责人陈亮则对《证券日报》记者表示，网上支付市场空间非常巨大，欢迎银联参与竞争，共同培育市场。

　　国家队 VS 草根 孰强孰弱

　　一直低调运作的银联这次突然调高调门，打的就是“国家队”这副牌。实际上，CHINAPAY这一英文名的直译就是“中国支付”，其市场目标不言自明。按照银联方面的设想，以银联现有的境内外资源、技术实力和品牌影响力，从“老三”的位置向前挪一挪，似乎不是难事。目前，银联在国内重点省市均设有分支机构，在境外61个国家和地区有合作伙伴。就品牌而言，国内绝大多数银行卡均印有“银联”标识。

　　而“草根”支付宝以老大的姿态平静迎接银联的挑战，显得很有底气。

　　截至今年2月底，支付宝注册用户已达1.5亿，占国内网民的50%左右。支付宝之所以有如此大的影响力与消费群体，主要原因是淘宝的支持。信用卡行业专家何海涛认为，淘宝加支付宝的模式对推动支付宝的发展起到了决定性的作用，它们解决了买卖双方面临的交易诚信问题，这也是其他竞争对手最难突破的门槛。支付宝副总裁邱昌恒近日还透露，国内首个电子商务诚信体系有望年内浮出水面，据悉，这一体系将全面覆盖中小商户及个人用户。

　　此外，“草根”支付宝的背后，还有“大哥”阿里巴巴的支持。“支付宝在阿里家族中被寄予厚望，被认为才上小学，但最有志气，将来要担起养家的重担，所以大哥要不惜一切代价供它上美国哈佛。”马云曾这样形容支付宝。

　　国家队很难斗得过俱乐部队，这在体育领域已经被多次证明，在第三方支付市场会如何，不妨拭目以待。

　　国字号入场 会否带来垄断

　　在目前的市场中一提起“国字号”，消费者很容易就会与“垄断”二字联系起来。

　　就拿银联来说，这家由央行批准设立的中国银行卡组织，目前已经拥有230多家境内外成员机构。在为消费者带来很大便利的同时，也不时暴露一下“坏脾气 ”，虽然目前银联在网上支付行业不但谈不上垄断，距离前两名还有一定距离，但未雨绸缪，在发展的过程中如何避免垄断是值得管理层密切关注的。

　　此外，也有消费者认为，银联进军网络支付是裁判员上场比赛。有人直言，身为管理员的银联，重要的是行使管理职能，树立第三方形象，而不是与民争利。淘宝网上有卖家就表示，银联有官方的背景，一旦进入，很可能打压民间的第三方支付，成一家独大。

　　共同培育市场 可带来双赢

　　对于银联的高调出击，支付宝的表态或许能表明市场的前景：“网上支付是一个几乎没有天花板的市场，我们欢迎各方力量一起培育市场并满足用户需要。”

　　确实，第三方支付这个蛋糕，还有极大的做大空间，就整个网络消费市场来说，美国网络购物的使用率和渗透率是70%，而中国仅为30%.这意味着今后的网络购物市场还有很大的空间，那么随之而来的是更加广阔的网上支付市场。去年我国电子商务交易总额突破3万亿元，同比增幅超过四成，网上支付交易额已经达到 2813亿元，同比增长180%左右。

　　所以现在市场参与各方最重要的是要共同培育好第三方支付市场，把这个蛋糕做得更大更美味，在增量的空间中获取自己的收益，壮大自己的力量。

对搜索引擎竞价排名引发的商标侵权纠纷的思考

本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google和百度提供的竞价排名服务。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且

　　本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google和百度提供的竞价排名服务。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且在《反垄断法》实施后，国内有人以涉嫌垄断为由将百度提供的竞价排名服务投诉到国家工商总局，但至今尚未见实质性的进展。同比之下，google的类似服务在国外也受到了著名品牌权利人的穷追猛打[1]。本文认为，当今搜索引擎虽然理论上对搜索的信息排列是遵循技术中立原则的，但在商业利益的驱动下早已经偏离了这一原则，而渗入过多的人为干预因素而导致影响到搜索信息的检索结果，因此，司法实践有必要对具体行为进行审查，即搜索引擎必须承担一定程度的注意义务，否则就应该承担相应的民事。如果搜索引擎利用绝对的市场份额来滥用其市场支配地位推销竞价排名服务，则可能受到反垄断法的规制。

　　目前，国内法院对搜索引擎竞价排名涉嫌商标侵权做出的典型判决当属;大众交通股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术有限公司、百度在线网络技术有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案; [2]。

　　原告大众交通公司享有;大众;文字注册商标专用权，注册证号为第772844号，核定服务项目为第39类，核定服务范围为汽车出租;出租车运输;车辆租赁;旅客运送。2005年6月，原告大众交通公司与原告大众搬场公司签订了《注册商标排他许可使用合同》，原告大众搬场公司因而取得了文字注册商标;大众;的排他许可使用权。经过两原告的努力，;大众;文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最具价值的上海服务商标。两原告发现在三被告所有并经营的百度网站的;竞价排名;和;火爆地带;栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的;大众;注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。两原告认为，百度网站上的;竞价排名;和;火爆地带;两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介，为客户提供收费的宣传和推广服务。因此，三被告在百度网站上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为，故诉至法院请求判令：1、三被告停止发布在百度网站上的;竞价排名;和;火爆地带;栏目中侵犯两原告商标权及构成不正当竞争的广告，并删除侵权网站的链接;2、三被告在百度网站上;竞价排名;和;火爆地带;栏目的首页向两原告公开赔礼道歉、消除影响;3、判令三被告向两原告赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币五十万元。

　　法院认定，接受;竞价排名;服务的网站未经原告大众交通公司许可在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了;上海大众搬场物流有限公司;、;大众搬场;等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的;大众;注册商标专用权。百度网站作为搜索引擎，其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息，其根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，因此，在本案中，虽然根据两原告输入的关键词，百度网站搜索结果的链接条目中含有;大众;和;上海大众搬场物流有限公司;等字样，但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段，同时百度网站的;竞价排名;服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，综上，百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为。但是，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事。与搜索引擎通常采用的自然排名相比，;竞价排名;服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则将被推定为主观上存在过错。在本案中，被告百度在线公司上海分公司作为;竞价排名;服务上海地区业务的负责人应当知道;大众;商标的知名度，许多申请;竞价排名;的用户与两原告毫无关系，却以;上海大众搬场物流有限公司;或者;大众搬场;为关键词申请;竞价排名;服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，本院认为，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请;竞价排名;服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。本院认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事。鉴于本案中，两原告只起诉了三被告要求其承担民事，三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事。

　　同理，法院认定三被告亦应承担反不正当竞争法意义上的帮助侵权民事，即三被告行为构成竞合。最终法院运用法定赔偿方式判决三被告赔付原告5万元经济损失，并在百度网站上刊登声名，消除给原告商誉造成的不良影响。

本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google和百度提供的竞价排名服务。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且

　　律师观点：搜索引擎在有偿提供关键词服务时如何把握应承担的注意义务

　　本文认为，既然关键词服务易引发商标侵权，可能造成相关公众混淆，那么就应该根据关键词对应的商标知名度及其显著性来综合判断所承担的注意义务的程度及形式。

　　具体来说，如果申请的关键词明显模仿或抄袭驰名商标或全国性的知名商标，如香奈儿等消费品牌或服务品牌，那么，搜索引擎的工作人员就应及时审查申请人的身份。如申请人不能提供相关证件，则搜索引擎应拒绝提供关键词服务。为贯彻这一制度，搜索引擎配备的关键词服务人员应具备一定程度的商标法知识。

　　多数情况下，申请的关键词模仿或抄袭的商标知名度仅局限于特定区域，尚不及全国，甚至算不上地方著名商标。这种情况下，就不应要求搜索引擎在提供关键词服务前承担过高的审查。商标权利人可以根据自己的调查结果及时通知搜索引擎涉嫌侵权的关键词并提供相应的证据，搜索引擎可以将该等主张及证据及时通知关键词申请人，给其权利进行申诉。此等通知-反通知制度具体可参考信息网络传播权立法中的相关规定。

　　笔者注意到，百度的竞价排名页面上有关于侵犯知识产权的处理规则或提示[3]。虽然这不能绝对免除百度在任何情况下的注意义务，但对于申请人及相关的商标权人而言无疑是一种良性的指引。当然，如果实践证明便于操作，才能在引起纠纷时取得证据上的优势。